Legal Insights
Die FlexCo – die wesentlichen Elemente einer neuen Gesellschaftsform
20. November 2023
Nachdem der Ministerialentwurf zum FlexKapGG bereits vor dem Sommer in Begutachtung ging, wurde nunmehr auch die Regierungsvorlage veröffentlicht. Die Einführung war zunächst mit 01.11.2023 geplant. Der Termin wurde nun auf den 01.01.2024 verschoben. Die bestehenden Regelungen des GmbHG sollen danach insbesondere in Hinsicht auf Familienunternehmen und Start-ups flexibilisiert werden. Erreicht werden soll dieses Ziel durch die Einführung einer neuen Gesellschaftsform – der sogenannten „flexiblen Kapitalgesellschaft“ (kurz „FlexCo“). Im Folgenden werden die wesentlichen Eckpunkte der neuen Gesellschaftsform dargestellt.
1. Allgemeines zur FlexCo
Anders als nach dem Regierungsprogramm zu erwarten, wurde durch den Entwurf des FlexKapGG keine Flexibilisierung des bestehenden Kapitalgesellschaftsrechts vorgeschlagen. GmbH- und Aktienrecht bleiben durch den Entwurf nämlich weitgehend unberührt. Vorgeschlagen wurde vielmehr eine neue Gesellschaftsform – die FlexCo. Diese basiert auf GmbH-Recht, das auch überall dort zur Anwendung kommt, wo das FlexKapGG keine besondere Regelung vorsieht. Solche besonderen Regelungen bestehen nun insbesondere in den folgenden Bereichen:
- Stammkapital
- Formerfordernisse und
- Mitarbeiterinnenbeteiligung
Daneben sieht § 6 FlexKapGG die Verpflichtung zur Bestellung eines Aufsichtsrates für alle mittelgroßen Gesellschaften vor – wenn also zwei der folgenden drei Kriterien überschritten sind: (i) EUR 5.000.000 Bilanzsumme, (ii) EUR 10.000.000 Umsatz und (iii) 50 Arbeitnehmerinnen im Jahresdurchschnitt. Die Aufsichtsratspflicht gilt unabhängig davon, ob die üblicherweise relevante Schwelle von 300 Arbeitnehmerinnen überschritten ist.
2. Stammkapital der FlexCo
Nach mehrmaliger Änderung der Regeln zum (Mindest-)Stammkapital im österreichischen GmbH-Recht galt bislang ein Mindeststammkapital von EUR 35.000, auf das – bei Inanspruchnahme der sogenannten Gründungsprivilegierung – bei Gründung EUR 5.000 (nach 10 Jahren EUR 17.500) einzuzahlen waren. Nunmehr soll ein Mindeststammkapital von EUR 10.000 eingeführt werden, auf das wiederum zumindest EUR 5.000 bei Gründung einzuzahlen sind. Dies gilt sowohl für die FlexCo als auch für die GmbH.
Jede einzelne Gesellschafterin hatte bislang einen Geschäftsanteil entsprechend einer Stammeinlage von zumindest EUR 70 zu halten. Da jede Gesellschafterin nur einen Geschäftsanteil halten konnte, war die Ausgabe unterschiedlicher Anteilsklassen – etwa im Rahmen mehrerer Finanzierungsrunden – an ein und dieselbe Gesellschafterin ausgeschlossen. Beide Regelungen sollen nunmehr angepasst werden: Künftig soll die Ausgabe von Anteilen mit einem Nominale von zumindest EUR 1 – im Fall der Unternehmenswertbeteiligung (dazu unter Punkt 4) sogar bloß 1 Cent – möglich sein. Zudem soll das Halten mehrerer Anteile (auch unterschiedlicher Klassen) zulässig sein.
Weitere Flexibilisierung bringt die nunmehrige Möglichkeit von bedingtem und genehmigtem Kapital sowie die erweiterte Zulässigkeit, eigene Anteile zu halten.
3. Formerfordernisse
Vereinfachungen soll es zudem bei (i) Beschlussfassungen und (ii) Anteilserwerben geben. Bislang war für die Abstimmung im Umlaufweg die Zustimmung aller Gesellschafterinnen notwendig. Mangels entsprechender Zustimmung musste eine Generalversammlung (unter Einhaltung von Form und Fristen) einberufen werden. Nunmehr soll es – bei entsprechender Grundlage im Gesellschaftsvertrag – reichen, wenn alle stimmberechtigten Gesellschafterinnen die Möglichkeit zur Abstimmung erhalten. Die Abstimmung im Umlaufweg setzt auch nicht mehr Unterschriftlichkeit voraus. Vielmehr reicht die Textform (also auch Stimmabgabe per E-Mail). Macht eine Gesellschafterin von der Möglichkeit der Stimmabgabe nicht Gebrauch, gilt dies als Enthaltung. Bereits am 14.07.2023 trat das VirtGesG in Kraft. Dieses ermöglicht die Abhaltung virtueller Gesellschafterinnenversammlungen, wenn solche im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sind.
Für die Praxis von besonderer Bedeutung ist § 12 FlexKapGG. Danach unterliegt die Zeichnung und Übertragung von Geschäftsanteilen nicht mehr der Notariatsaktpflicht. Alternativ können vielmehr anwaltliche Urkunden errichtet werden. Kapitalerhöhungen und Anteilsübertragungen sollen damit schneller und günstiger umgesetzt werden können. Weitere Erleichterungen sind für die Ausgabe von Unternehmenswertanteilen (hierzu sogleich) vorgesehen.
4. Mitarbeiterinnenbeteiligung
In der Praxis äußerst unüblich war bislang die Ausgabe von (echten) Geschäftsanteilen an Mitarbeiterinnen. Gründe dafür waren zunächst die Mindesthöhe des Geschäftsanteils – ein Geschäftsanteil vermittelte bei Mindeststammkapital eine Beteiligung von zumindest 0,2 % am Stammkapital der Gesellschaft – sowie das (zeit- und kostenintensive) Formerfordernis des Notariatsaktes bei Gewährung von (echten) Geschäftsanteilen. Andererseits stand § 39 Abs. 2 GmbHG, wonach jeder Gesellschafterin zumindest eine Stimme zusteht, der Ausgabe von – bevorzugt stimmrechtslosen – Mitarbeiterinnenbeteiligungen entgegen. Abschließend hätte die Gewährung von (echten) Geschäftsanteilen im Rahmen der Mitarbeiterinnenbeteiligung steuerlich regelmäßig zu „dry income“ geführt. In der Praxis wurden Mitarbeiterinnen daher typischerweise sogenannte „Phantom Shares“ gewährt – also schuldrechtliche Ansprüche bei Exit am Erlös zu partizipieren.
Ändern soll sich dies nun durch die Einführung von §§ 9 ff FlexKapGG und § 67a EStG. Die Bestimmungen des FlexKapGG erlauben es dabei grundsätzlich stimmrechtslose Anteile mit einem Mindestnominale von 1 Cent auszugeben, für deren Übernahme und Übertragung Schriftlichkeit genügt. § 67a EStG normiert Steuervorteile für Start-up-Mitarbeiterinnenbeteiligungen. Einerseits kommt ein begünstigter Steuersatz zur Anwendung. Andererseits kommt es grundsätzlich erst bei Veräußerung zur Besteuerung (kein „dry income“).
5. Zusammenfassung
Die FlexCo bringt wesentliche Erleichterungen (und auch Ersparnisse) im Vergleich zur GmbH. Dies gilt nicht nur für Familienunternehmen und Start-ups, sondern auch für die Verwaltung von Konzerngesellschaften. Insofern ist – bei Einführung – zu erwarten, dass (i) die Mehrzahl an neuen Gesellschaften in der Rechtsform der FlexCo gegründet werden und (ii) eine beachtliche Zahl an GmbHs in FlexCos umgewandelt werden, zumal die entsprechenden Bestimmungen eine einfache Möglichkeit des Rechtsformwechsels erlauben.
